Innleie fra bemanningsbyråer - nye regler fra 1. april 2023

Innleie av ansatte eller kjøp av tjenester er aktuelle temaer etter innstramningene mot bemanningsforetakene fra 1. april 2023. Vi ser i denne artikkelen på de forskjellige måtene å benytte arbeidskraft på, og hvilke muligheter bedriftene fortsatt har. Mer bruk av både midlertidige ansettelser og kjøp av tjenester og underentrepriser kan bli aktuelt, for å beholde fleksibiliteten i virksomhetene ved midlertidige svingninger i bemanningsbehovet. 

 

Av advokat Nicolay Skarning (H) og advokat Eivind Arntsen

1. Innledning

Hovedregelen i norsk arbeidsliv er at arbeidsgiver er forpliktet til å ansette arbeidstaker fast, etter en prøvetid på maksimalt 6 måneder. Dermed oppstår et direkte kontraktsforhold mellom disse to, et topartsforhold, som har fått sterkere fokus de senere årene. Ved innleie av ansatte oppstår et trepartsforhold: arbeidstaker – bemanningsbyrå – innleier. Denne trepartsrelasjonen er møtt med mer skepsis de senere år, særlig etter mye innleie i byggebransjen. 

Kjøp av tjenester, dvs. konsulentbistand og underentrepriser betyr at virksomheten kjøper tjenester fra noen andre, for eksempel kantine, vaktmester, sikkerhetsselskaper, advokater, revisorer osv. Her beholdes topartsrelasjonen fordi de ansatte hos disse leverandørene vanligvis er fast ansatt hos tjenesteleverandøren. Det er derfor ikke samme opposisjon mot denne konstellasjonen, selv om myndighetene har uttrykt bekymring over at for stor bruk av tjenestekjøp likevel kan fragmentere arbeidsgiveransvaret.  

Regjeringen Støre la i 2022 i proposisjon til Stortinget (Prop 131 L) til grunn at trepartsrelasjonen ved bruk av bemanningsbyråer medfører mindre innflytelse for den ansatte, at færre fagorganiserer seg, at ulykkesrisikoen er høyere og at hovedregelen om topartsforholdet i norsk arbeidsliv blir undergravd. Dette er bakgrunnen for innstramningene i innleiereglene overfor bemanningsbyråene, som iverksettes fra 1. april 2023, med noen overgangsordninger i tre måneder deretter (til 1. juli 2023). 

Innleie fra alle andre virksomheter enn bemanningsbyråene, de ordinære virksomheter, også kalt produksjonsbedriftene, er ikke berørt av innstramningene. Heller ikke adgangen til midlertidige ansettelser. Den generelle adgangen til midlertidige ansettelser i ett år, innført under regjeringen Solberg (arbeidsmiljøloven § 14-9 (2), bokstav f) ble imidlertid fjernet fra 1. juli 2022.  

2. Kort historikk

Historikken er gjennomgått nærmere i Skarnings bok om midlertidige ansettelser og innleie, og vi gir derfor bare en helt kort oversikt her. 

I 1971 ble det i sysselsettingsloven innført forbud mot utleie av arbeidskraft. Unntaket var likevel gitt for kontoryrker (sekretærer osv.). I år 2000 ble imidlertid forbudet opphevet pga. endringer i arbeidsmarkedet (Bondevik I-regjeringen). Utleie av all type arbeidskraft ble tillatt. 

I 2013 ble EUs vikarbyrådirektiv implementert i norsk rett, med bl.a. krav til likebehandling av utleide arbeidstakere fra bemanningsbyråene. 

I 2019 kom innstramninger i arbeidsmiljøloven § 14-9 om midlertidige ansettelser, som også angir omfanget av adgangen til innleie fra bemanningsbyråer. Dermed ble de såkalte fast ansatt avtaler i bemanningsbyråer på null timer (såkalte nulltimerskontrakter) ikke lenger tillatt. Med endring av arbeidsmiljøloven § 14-12 kom også den endring at det ikke lenger kunne leies inn fritt etter tariffavtale med lokal «husforening.» Det ble nå stilt krav til tariffavtale med fagforening med innstillingsrett (de store og landsomfattende foreningene).  

I 2022 ble den generelle adgang til å ansette midlertidig i ett år tatt bort. Videre ble det forbudt å benytte bemanningsbyråer ved arbeid av midlertidig karakter fra 1. april 2023, unntatt for helsepersonell og rådgivere med spesialkompetanse i klart avgrenset prosjekt, etter endring av forskrift om innleie fra bemanningsforetak § 3. Denne endringen kom også fra 1. april 2023. 

Muligheten for å benytte bemanningsbyråer ved vikariater er i fortsatt i behold for alle virksomheter. Fra dette gir likevel ovennevnte forskrift § 4 et totalforbud mot innleie fra bemanningsforetak til bygningsarbeid på byggeplasser i Oslo, Viken og tidligere Vestfold. Ved stortingsbehandlingen i 2022 ble også «jordbruksforetak» unntatt fra begrensningene på bruk av bemanningsforetak inntil videre, nå fastsatt i forskrift. De kan derfor fortsatt leie inn arbeidstakere ved midlertidig behov. 

3. Innleie av ansatte

a. Innleiebegrepet og saksbehandling

Begrepet innleie er ikke direkte definert i arbeidsmiljøloven, men fremgår indirekte gjennom definisjonen av  «utleie» i arbeidsmarkedsloven § 25 (2):

«… leie av arbeidstakere fra en arbeidsgiver (utleier) til en oppdragsgiver (innleier) der de innleide er underlagt oppdragsgivers ledelse.»

I tillegg er det nå vist til ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 14-12 (5), der det fremgår:

«Ved vurderingen av om en oppdragsavtale mellom to virksomheter innebærer innleie, skal det særlig legges vekt på om oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet og ansvar for resultatet. Andre relevante forhold er blant annet om det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, om arbeidet dekker et vedvarende arbeidskraftbehov hos oppdragsgiver og om arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet»

Vi kommer tilbake til avgrensningen mot tjenestekjøp/underentreprise nedenfor, som denne bestemmelsen er ment å klargjøre. 

Innleier leier inn ansatte fra en utleier, som enten er et bemanningsbyrå (vikarbyrå) eller en ordinær bedrift, det som litt for snevert kalles produksjonsbedrift i lovproposisjonen. Dermed unngår innleier å være arbeidsgiver, med de plikter, kostnader og risiko som slikt ansvar innebærer. 

Innleier benytter de innleide som om de var innleiers egne ansatte, men med den forskjell at det er en annen som har det formelle arbeidsgiveransvaret for dem, har arbeidsavtalen med dem, betaler ut lønn, feriepenger, tar imot og følger opp sykemeldinger, innbetaler for pensjon, forsikring mv. Det er ikke noe formelt kontraktsforhold mellom innleier og de innleide arbeidstakerne, selv om disse vil være underlagt innleiers styringsrett, som om innleier er deres arbeidsgiver i det daglige arbeid. 

Ved tjenestekjøp, konsulentbistand og underentrepriser tar gjerne tjenesteleverandøren på seg en resultatforpliktelse, i motsetning til ved innleie, hvor oppdragsgiveren innleier beholder resultatforpliktelsen og bare «låner» ansatte mot betaling. Vi kommer tilbake til de nærmere momenter som skiller innleie fra tjenestekjøp. 

Av saksbehandlingskrav er verdt å merke seg at arbeidsgiver skal drøfte bruken av innleie med de tillitsvalgte minst én gang pr år, jf. arbeidsmiljøloven § 14-12 (3). De har også fortsatt adgang til å leie inn ansatte ved arbeid av midlertidig karakter etter tidsbegrenset avtale med de tillitsvalgte (klubben), når virksomheten har tariffavtale med de store fagforeninger (foreninger med innstillingsrett), jf. arbeidsmiljøloven § 14-12 (2). Dette unntaket fra restriksjonene på innleie fra bemanningsbyråer vil antagelig bli mer brukt fremover. Samtidig skal man merke seg at arbeidsmiljøloven § 14-9 (7) endres slik at all innleie ut over 3 år medfører at de innleide får krav på fast ansettelse hos innleier. 

b. Innleie av ansatte fra bemanningsforetak (vikarbyrå)

Adgangen for innleier til å leie inn ansatte fra bemanningsbyrå var tidligere en parallell til arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) om midlertidige ansettelser, hvor innleier kunne leie inn i samme grad som de kunne ansette midlertidig. Nå er denne koblingen endret ved at innleier bare kan leie inn ved reelle vikariater, og noen andre mindre unntak, og ikke lenger ved arbeid av «midlertidig karakter.»

Bemanningsforetak har til formål å leie ut ansatte, for eksempel Manpower, Adecco, Kelly mv, og vil i tillegg bli underlagt en godkjenningsordning. I arbeidsmiljøloven § 14-13 (1) sies motsetningsvis noe om når virksomheten anses å være bemanningsbyrå. Her uttales:

«For at virksomheten skal sies ikke å ha til formål å drive utleie, er det et vilkår at utleie skjer innenfor de samme fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse og at utleieaktiviteten ikke omfatter mer enn 50 prosent av de fast ansatte hos utleier.»

Er hovedbeskjeftigelsen å leie ut ansatte, er virksomheten derfor åpenbart bemanningsbyrå. Tilsvarende dersom virksomheten leier ut over halvparten av sine ansatte. Leies det dessuten ut ansatte utenfor hovedbeskjeftigelsen til virksomheten, vil den også kunne defineres som bemanningsbyrå, antagelig avhengig av omfang og varighet, jf. neste punkt. 

c. Innleie av ansatte fra ordinære virksomheter (produksjonsbedrifter)

Innleie fra ordinære virksomheter er i utgangspunktet ikke berørt av innstramningene i reglene i 2022/23, selv om innleiebegrepet kan ha blitt noe utvidet ved endringene.  Innleie fra ordinære bedrifter reguleres av arbeidsmiljøloven § 14-13, der det fremgår:

«Innleie fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie, er tillatt når den innleide arbeidstaker er fast ansatt hos utleier […]

(2) For innleie som overstiger 10 prosent av de ansatte hos innleier, likevel ikke færre enn tre personer, eller som har en varighet ut over ett år, skal det inngås skriftlig avtale med tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder.»

Som det fremgår av lovbestemmelsen, er det bare fast ansatte som kan leies ut, ikke midlertidig ansatte og innleide. I og med at det her er tale om arbeidstakere med fast arbeidsavtale i en ordinær bedrift, er de ikke rammet av det samme begrensningshensyn, som gjelder overfor bemanningsbyråene.

Men grensedragningen kan av og til bli vanskelig, fordi også de ordinære bedrifter kan leie ut sine egne ansatte av og til, og tjene penger på dette. Forarbeidene til forløperen til § 14-12 uttalte: 

«Det kan imidlertid tenkes tilfeller der grensedragningen mellom slike virksomheter vil kunne bli vanskelig. Om en virksomhet skal anses for å ha til formål å drive utleie vil da bero på en helhetsvurdering av virksomhetens art, herunder med hvilket omfang og hyppighet utleie skjer og hvor stor andel av virksomheten utleie utgjør. Vurderingen vil måtte ta utgangspunkt i de reelle underliggende forhold. Hvilket formål utleier selv legger til grunn for sin virksomhet vil således ikke uten videre være et avgjørende moment. Det er heller ikke uten videre avgjørende at virksomhetens hovedformål er et annet enn det å drive utleie. Virksomhet som regelmessig leier ut tilsatte og har innrettet sin virksomhet med det formål å tilby utleie, ikke bare sporadisk eller som resultat av overskudd på arbeidskraft, vil således være å betrakte som virksomhet som har til formål å drive utleie.» (Ot. prp. nr. 70 (1998-1999) pkt. 6.3.3.2). 

4. Midlertidig ansettelse ved arbeid av midlertidig karakter

Selv om det blir forbud mot å leie inn ansatte fra bemanningsbyråer ved arbeid av midlertidig karakter, vil det fortsatt være tillatt å ansette midlertidig i samme situasjoner. Det vil også være tillatt å benytte bemanningsbyråer til å finne frem til slike arbeidstakere og at bemanningsbyråene kan ta betalt for en slik tjeneste. 

Det er arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) bokstav a) til e) som gir virksomhetene adgang til å ansette midlertidig ved arbeid av midlertidig karakter. 

5. Grensen mot tjenestekjøp; entreprise og selvstendige oppdragstakere

Kjøp av tjenester fra underleverandører kan som nevnt skje under flere betegnelser: konsulentkjøp, underentreprise, bruk av selvstendige oppdragstakere, kontraktører, frilansere mm. Felles for alle disse forhold er at oppdragsgiver ikke tar over arbeidsgiveransvaret for dem som benyttes. Med de kostnader og risiko som følger av et arbeidsgiveransvar, kan tjenestekjøp ofte være attraktivt, ikke minst ved midlertidig behov og spesialistbehov. 

I lovforarbeidene 2022 (Prop. 131 L (2021-2022) kom uttalelser som viste bekymring for at innstramningene overfor bemanningsbyråene skulle medføre at innleie feilaktig ble klassifisert som entreprise for å unngå innstramningene. For bl.a. å unngå dette, er grensen mellom innleie og entreprise presisert slik i arbeidsmiljøloven § 14-12 (5):

«Ved vurderingen av om en oppdragsavtale mellom to virksomheter innebærer innleie, skal det særlig legges vekt på om oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet og ansvar for resultatet. Andre relevante forhold er blant annet om det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, om arbeidet dekker et vedvarende arbeidskraftbehov hos oppdragsgiver og om arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet.»

I forarbeidene (Prop 131 L (2021-2022) pkt. 15.1) ble det uttalt:

«Bestemmelsen har til hensikt å lovfeste og tydeliggjøre grensen mot entreprise.

De to mest sentrale momentene for å avgjøre om en oppdragsavtale innebærer innleie av arbeidstakere fremgår av bestemmelsens første punktum. Det skal særlig legges vekt på hvem som utøver arbeidsledelsen og har ansvar for arbeidsresultatet. Disse momentene innebærer en lovfesting av gjeldende rett, og må derfor tolkes i lys av gjeldende forarbeider og rettspraksis. Det vil tale sterkt for at det foreligger innleie hvis det er oppdragsgiver som utøver arbeidsledelsen og har ansvar for arbeidsresultatet. Dersom det derimot er oppdragstaker som har arbeidsledelsen og står ansvarlig for arbeidsresultatet, vil det trekke i retning av entreprise. Ved kontrakter om tjenestekjøp må det foretas en vurdering av om momentene i forslagets andre punktum likevel tilsier at oppdragsforholdet må klassifiseres som innleie. Dersom alle momentene i bestemmelsens andre punktum er oppfylt, taler det for at kontrakten bør klassifiseres som innleie, også i de tilfeller oppdragstaker har ansvar for arbeidsledelsen og/eller arbeidsresultatet..[…]

At arbeidskraft utgjør hovedelementet i leveransen vil trekke klart i retning av at det foreligger innleie. Ved innleie er levering av bemanning og arbeidskraften det sentrale. Dette i motsetning til entreprise, hvor entreprenøren skal levere en resultatforpliktelse. Ved kontrakter om tjenestekjøp må oppdragsforholdet inneholde tydelige elementer av at det foreligger en resultatforpliktelse og at det skal leveres noe mer enn arbeidskraft og den kompetansen arbeidstakerne besitter, for at oppdragsforholdet likevel skal anses som en entreprise.»

Det antas at endringene på dette området medfører en viss utvidelse av innleiebegrepet på bekostning av entreprise/tjenestekjøp. Men det er for tidlig å si hvilken praktisk betydning det får. 

Det er også foreslått en viss utvidelse av arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven § 1-8 (Prop. 14 L 2022-2023), som kan få noe betydning i  grensedragningen mot selvstendige oppdragstakere.

6. Ansattes rettigheter og kollektiv søksmålsrett 

Ansatte i bemanningsforetak er ansatt for å leies ut, og de har rett til å bli likebehandlet i innleiebedriften hva gjelder lønn, arbeidstid, tilgang til felles goder som kantine osv. De vil også ha krav på fast ansettelse i innleiebedriften etter tre år, jf. henvisninger fra arbeidsmiljøloven § 14-12 (4) til  14-9 (7). Dette vil nå også gjelde ved innleie etter avtale med de tillitsvalgte. Innleievirksomheten har dessuten solidaransvar for lønn, feriepenger mv. etter arbeidsmiljøloven § 14-12 c. 

Ansatte i ordinære virksomheter (produksjonsbedriftene) kan som regel leies ut i kraft av arbeidsgivers styringsrett. Det kan imidlertid være skranker mot utleie i enten arbeidsavtalen eller tariffavtale. Slik innleie skal uansett drøftes med de tillitsvalgte hos innleier, og det skal inngås avtale med dem dersom innleien er over 10 % av de ansatte hos innleier, jf. arbeidsmiljøloven § 14-13 (2).  

Fagforeningene fikk i 2022 kollektiv søksmålsrett dvs. rett til å saksøke innleiebedriften i eget navn uavhengig av om enkeltansatte skulle ønske dette, jf. arbeidsmiljøloven § 17-1 (5). Formålet er at fagforeningene, i tillegg til Arbeidstilsynet, skal kunne passe på at innleiereglene følges. 

7. Oppsummering

Virksomheten ansetter fast der de har et fast arbeidskraftbehov, og midlertidig der de har et midlertidig behov. Alternativene til egne ansettelser er kjøp av tjenester, herunder konsulenter, underentreprise, selvstendige oppdragstakere mm., eller innleie av ansatte. Fordelene med dette er at virksomheten slipper det ansvar og risiko som arbeidsgiveransvaret medfører. Ulempene er bl.a. at arbeidstakerne ikke får samme tilknytning til virksomheten. Innstramningene i regelverket for innleie fra bemanningsforetak i 2023 medfører at flere virksomheten kanskje vil ansette selv, fremfor å leie inn. Dette er et hovedformål med endringene. Alternativt vil andre kanskje benytte tjenestekjøp, herunder underentrepriser og selvstendige oppdragstakere i større grad. For bemanningsforetakene betyr endringene i 2023 en begrensning i deres virksomhet, samtidig som de fortsatt vil levere vikarer. De vil i tillegg kunne utvikle rekrutteringstjenester til de virksomheter som trenger å ansette noen midlertidig, og som trenger bistand til å finne rett kompetanse. 

 

Oppdatering 04.03.2023

Etter at denne artikkelen ble skrevet, har det blitt kjent at Eftas overvåkningsorgan (ESA) har åonet undersøkelsessak for å vurdere om de nye begrensningene til å foreta innleie kan være i strid med EUs vikarbyrådirektiv. Norske mynedigheter har fått frist fram til 10. mars med å svare på spørsmålene fra ESA. 

Brevet fra ESA finner du her.