Arbeidstaker mente at det forelå en usaklig oppsigelse i handling fra stilling som sjåfør i en taxivirksomhet, men fikk ikke medhold. Ut fra en konkret vurdering av den skriftlige og muntlige kontakten mellom partene, fant lagmannsretten, som tingretten, at det ikke forelå konkret atferd som vist at arbeidsgiver hadde inntatt det standpunkt at arbeidstaker skal fratre. Når det ikke ble ansett å foreligge oppsigelse, var det heller ikke grunnlag for erstatning etter arbeidsmiljøloven § 15-12.

Dommen er inntatt i sin helhet under

 

Dato: 2013-10-10
Saksnummer: LB-2012-162891

 

Saken gjelder krav om erstatning etter påstått oppsigelse i arbeidsforhold.

A ble 15. mars 2010 ansatt som sjåfør i enkeltmannsforetaket B Shipping ved B (heretter « B »). Firmaet hadde tidligere drevet innen shipping, men etter hvert gått over til drosjevirksomhet. På den tiden A ble ansatt, disponerte firmaet to maxitaxier for 16 personer, hvorav den ene på reserveløyve. Det er inngått skriftlig arbeidsavtale, hvor det blant annet fremgår at arbeidet utføres etter skiftplan. Ved ansettelsen var arbeidsplanen inndelt i et dagskift som startet kl. 0600 og et kveldsskift som startet kl. 1600.

Det oppstod raskt samarbeidsproblemer mellom partene. Det fremgår av et brev A sendte arbeidsgiver 14. juli 2010 at han blant annet mente seg forfordelt når det gjaldt fastkjøringsoppdrag, og at han flere ganger opplevde forsinket overlevering av taxien ved vaktskifter kl. 1600. Det var også konflikt knyttet til at A tok ut seks ukers sommerferie i 2010.

Den 21. september 2010 var A involvert i en bilulykke mens han var i tjeneste hos B. Partene er enige om at A var uten skyld i sammenstøtet. A fikk blant annet smerter i knærne, og ble sykmeldt på grunn av dette. Etter rehabilitering meldte A til arbeidsgiver i mars 2011 at han var klar til å begynne å arbeide igjen fra 1. april. Han fikk deretter oversendt skiftplaner for april, mai og juni. Det fremgikk av disse B gikk over til tre skift i døgnet annenhver uke fra april 2011, med skift på henholdsvis dag, kveld og natt. I skiftplanene som ble oversendt var A – som den eneste av fem sjåfører – satt opp på alle nattskiftene. A meldte tilbake at han ikke ønsket å kjøre om natten, og at han etter arbeidsavtalen ikke hadde plikt til dette. A kom ikke tilbake på jobb i april, men ble videre sykemeldt. B innførte ikke treskiftsordning.

NAV på As bosted Tynset var i telefonisk kontakt med B i mai 2011 med henblikk på mulighetene for tilrettelegging og gradert sykmelding, men B så ingen muligheter for dette.

Bs advokat varslet i brev 11. juli 2011 at det ved A tilbakekomst ville bli iverksatt endringsoppsigelse for å klargjøre at arbeidsavtalen hans omfattet plikt til nattarbeid. Det ble samtidig gjort klart at inntil ny avtale var på plass, ville A ikke bli pålagt å arbeide om natten.
As fastlege utstedte 20. juli 2011 en erklæring om at A av medisinske årsaker ikke kunne arbeide som sjåfør om natten. Etter kontakt blant annet med fylkeslegen trakk hun dette tilbake i brev av 15. mai 2012 til politiet.

A forble 100 % sykmeldt, og gikk over på arbeidsavklaringspenger fra september 2011. I desember 2011 tok NAV Tynset på nytt i kontakt med B med henblikk på muligheten for gradert sykmelding, men B så fortsatt ingen muligheter for det.

Situasjonen i dag er for A at han fortsatt går på arbeidsavklaringspenger, og han har i høst begynt på en treårig utdannelse til eiendomsmegler. B har redusert virksomheten på grunn av sykdom, og har i dag bare én maxitaxi og ett løyve.

A mente at han gjennom arbeidsgivers atferd reelt sett måtte anses oppsagt fra sin stilling hos B, og stevnet 16. januar 2012 arbeidsgiver for retten med krav om at oppsigelsen ble kjent ugyldig, og krav om erstatning.

Asker og Bærum tingrett avsa 27. juni 201210.10.2013 dom med slik domsslutning:
1. B Shipping frifinnes.
2. Partene bærer hver sine sakskostnader.

A har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 24. og 25. september 2013 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Det ble avhørt fem vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

A har i hovedtrekk anført:
Det foreligger ingen skriftlig oppsigelse, og A har ikke sagt opp selv. Men han er reelt sett, ved handlinger og beslutninger fra Bs side, stilt i en oppsigelsessituasjon. Det foreligger derfor en formløs oppsigelse som skal kjennes ugyldig etter arbeidsmiljøloven § 15-5 jf. § 15-4, og som dessuten er usaklig.

Det foreligger flere handlinger og beslutninger fra arbeidsgiver som både enkeltvis og sett i sammenheng underbygger at arbeidsgiver har ønsket å presse ham ut av jobben og at det foreligger en de facto oppsigelse.

For det første vises til introduksjonen av nattskift fra april 2011, da A skulle komme tilbake på jobb etter rehabiliteringen. A hadde allerede ved ansettelsen gitt uttrykk for at han ikke var interessert i å kjøre om natten. Arbeidsavtalen hans viser til en toskiftsordning, og den ble også praktisert slik. B har aldri innført treskiftsordning, og skiftplanene fra april til juni 2011 ble aldri satt ut i livet. I lys av dette, og at B hadde en annen sjåfør som i følge B primært ønsket nattkjøring, kan ikke skiftplanene han mottok oppfattes som annet enn et forsøk på å presse ham ut av stillingen.
Vegringen mot å legge frem logg under saksforberedelsen, som skulle belyse i hvilket omfang nattkjøring hadde blitt gjennomført, føyer seg inn i mønsteret av aktiv motarbeidelse. Da loggen til slutt ble fremlagt, viste den – som A hadde mistanke om – at nattskift aldri var blitt innført i virksomheten.

Trusselen om endringsoppsigelse for å tvinge ham til nattskift er likevel hele tiden blitt opprettholdt.
Videre viser A til at arbeidsgiver ikke har vist noen vilje til å overholde tilretteleggingsplikten etter arbeidsmiljøloven § 4-6. Etter ulykken var det viktig for A å få prøve seg i redusert stilling for å se om smertene i knærne lot seg forene med arbeidssituasjonen, men B inntok en steil holdning overfor NAV. Det er vanskelig å se at det ikke skulle være mulig å tilrettelegge for deltid, i og med at B hadde én sjåfør som primært ønsket å kjøre deltid. At B i mellomtiden har ansatt nye sjåfører, kan ikke begrunne at det ikke er plass til A.
Vegringen mot å tilrettelegge underbygges av at B, til tross for oppfordringer, nektet å inkludere A i skiftplanene, og oversende dem til ham, fra sommeren 2011.

Det var ufint og må ses som enda et forsøk på å presse A ut av jobben at B tok opp med politi og fylkeslege om det av medisinske årsaker kunne reiste spørsmål ved hans kjøreseddel.

At B har ansett A som oppsagt, underbygges av at han pr 31.12.2011 meldte ham ut av arbeidstakerregisteret.
Endelig vises til at B har trakassert A i den perioden han var i arbeid, blant annet ved usaklig forskjellsbehandling og respektløs behandling.
Ut fra en helhetsvurdering, og særlig i lys av momentene knyttet til nattskift og tilrettelegging, foreligger en de facto oppsigelse.
A krever ikke lenger jobben tilbake. Han krever erstatning i medhold av arbeidsmiljøloven § 15-12 andre ledd. Det økonomiske tapet består av lidt inntektstap i to år, og fremtidig inntektstap i to år. Han krever også erstattet kostnader knyttet til å leie pendlerleilighet i Bærum. Videre kreves oppreisning for ikkeøkonomisk skade.

A la ned slik påstand:
1. Det foreligger en de facto oppsigelse av A som er usaklig.
2. A tilkjennes erstatning for påført og fremtidig økonomisk tap tilsvarende differansen mellom den inntekt han ville hatt i fullt arbeid som drosjesjåfør etter 1. oktober 2011 og det han i samme periode har mottatt i arbeidsavklaringspenger fra NAV, begrenset oppad til kr 480 000.
3. A tilkjennes kr 36 000 i erstatning fra B Shipping v/ B for økonomisk tap knyttet til leie av ekstra bolig.
4. Uavhengig av rettens konklusjon i pkt. 1 tilkjennes A fra B Shipping v/ B erstatning for ikkeøkonomisk tap utmålt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 100 000.
5. B Shipping v/ B dømmes til å betale A saksomkostninger.

 

B Shipping v/ B har i hovedtrekk anført:

A er ikke sagt opp. Det er derfor ikke grunnlag for å kreve erstatning etter arbeidsmiljølovens regler. A har ikke rettslig interesse i fastsettelsesdom for at påstått oppsigelse er usaklig.

Det foreligger ikke omstendigheter som tilsier at det foreligger en de facto oppsigelse av A. A har bevisbyrden for dette. Han er ikke på noen måte stengt ute fra arbeidsplassen. B har ikke nektet A å være delvis sykmeldt. Arbeidsgiver mottok fortløpende 100 % sykmeldinger fra As lege, og det foreligger ikke noe brudd på tilretteleggingsplikten etter arbeidsmiljøloven § 4-6. Eventuell manglende tilrettelegging for redusert arbeidstid og manglende oversendelse av skiftplan innebærer uansett ikke at det foreligger en de facto oppsigelse.

B har uttrykkelig godtatt at A, inntil den endringsoppsigelsen som er varslet eventuelt er gitt, ikke kjører nattskift.
Henvendelsen til politiet om kjøreseddelen til A var foranlediget av sikkerhetsmessige hensyn, da det forelå legeerklæring som viste til medisinske grunner. B har heller ikke opptrådt trakasserende overfor A.

Under enhver omstendighet foreligger ikke grunnlag for erstatning etter arbeidsmiljølovens regler. Andre grunnlag for erstatning er ikke påberopt. Det foreligger ikke årsakssammenheng mellom de påstått ansvarsbetingende forhold og As inntektstap, eller kostnadene til pendlerleiligheten som også ble brukt av hans ektefelle. Det er uansett uklart fra hvilket tidspunkt A skal ansees oppsagt. Det er heller ikke grunnlag for å tilkjenne oppreisningserstatning.

B la ned slik påstand:
1. Anken forkastes.
2. B Shipping tilkjennes fulle sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

 

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som tingretten.

Partene er enige om at As arbeidsforhold hos B Shipping nå er opphørt. Det er også på det rene at A ikke har sagt opp sin stilling, og at det heller ikke foreligger noen formriktig oppsigelse fra arbeidsgiver etter arbeidsmiljøloven § 15-4. Men krav om erstatning etter arbeidsmiljøloven § 15-12 andre ledd kan også bygges på at en oppsigelse er gitt i handling. Det vises til Rt-1997-1506, jf. LB-2008-184675 og LE-2007-98625 som tingretten har sitert relevante utdrag fra i sin dom.

Det følger av rettspraksis at det er en relativt høy terskel for å konstatere at det er skjedd en oppsigelse i handling fra arbeidsgiver. Det er ikke tilstrekkelig at arbeidsgiver gir uttrykk for at han ønsker at arbeidstakeren skal fratre, eller varsler oppsigelse. Det foreligger heller ikke nødvendigvis en faktisk oppsigelse selv om arbeidsgiver vesentlig misligholder sine plikter i arbeidsforholdet, eller dersom arbeidsforholdet avsluttes av arbeidstaker på grunn av dårlig arbeidsmiljø. Det må foreligge konkret atferd som viser at arbeidsgiver har inntatt det standpunktet at arbeidstaker skal fratre. Hvorvidt det foreligger en faktisk oppsigelse, vil bero på en helhetsvurdering av den muntlige og skriftlige kontakten partene hadde. Arbeidstaker har bevisbyrden for at oppsigelse er gitt.

Lagmannsretten mener at de momentene A har påberopt verken enkeltvis eller samlet gir grunnlag for å konkludere at det foreligger en faktisk oppsigelse. De enkelte momenter blir omtalt fortløpende i det følgende.

For det første er det anført at A i perioden april, mai og juni 2011 ble satt opp på nattskift i strid med arbeidsavtalens regulering av arbeidstiden, og i strid med hvorledes arbeidsavtalen inntil da hadde vært praktisert. Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til om B i medhold av styringsretten kunne pålegge A en treskiftsordning innenfor gjeldende arbeidsavtale. Det er tilstrekkelig å konstatere at noen slik ordning aldri hadde vært praktisert og heller aldri ble innført i Bs taxivirksomhet. Ut fra bevisføringen kan lagmannsretten ikke se bort fra at den skiftplanen for andre kvartal 2011 som B sendte A før han skulle komme tilbake etter sykmeldingen, var helt eller delvis motivert av et ønske om at A ikke skulle komme tilbake. Det er i alle fall forståelig at A oppfattet det slik. Men i og med at ordningen med nattskift ikke ble innført, og arbeidsgiver dessuten i juli 2011 – mens A fortsatt var 100 % sykmeldt – bekreftet skriftlig at A ikke ville bli pålagt å arbeide om natten under gjeldende arbeidsavtale, finner lagmannsretten det klart at nattskiftplanene ikke kan innebære noen faktisk oppsigelse av ham.

A har videre anført at B ikke har overholdt sin tilretteleggingsplikt etter arbeidsmiljøloven, og at det innebærer en faktisk oppsigelse. Lagmannsretten deler ikke denne oppfatningen.

Det følger av arbeidsmiljøloven § 4-6 at arbeidsgiver har plikt til å tilrettelegge arbeidet for arbeidstakere med nedsatt arbeidsevne, så langt det er mulig. Hvor langt forpliktelsen rekker, beror på en helhetsvurdering der blant annet virksomhetens art og størrelse er relevante momenter, jf. Ot.prp.nr.49 (2004-2005) side 309. Partene er enige om at det her er gradert sykmelding, det vil si deltidsarbeid, som i praksis kunne vært det aktuelle tiltaket i denne virksomheten.
NAV Tynset var i mai og desember 2011 i telefonisk kontakt med B om muligheten for tilrettelegging, men han ga uttrykk for at det ikke var mulig å innpasse deltidsarbeid for A i hans lille bedrift. Lagmannsretten får ikke dette helt til å rime med Bs egen forklaring i retten om at han hadde ansatt en sjåfør på deltid i den samme perioden. Men uansett hvordan dette forholder seg, er det etter lagmannsrettens syn klart at manglende tilrettelegging i dette tilfellet ikke kan anses som en faktisk oppsigelse. Fra A på ny ble sykmeldt fra april 2011, mottok arbeidsgiver fortløpende sykmeldinger på 100 % fra fastlegen hans. Etter mars 2011 ga verken A selv eller fastlegen uttrykk for overfor arbeidsgiver at han var klar til å begynne å arbeide igjen, helt eller delvis. Videre fremgikk det av forklaringene til de to vitnene fra NAV Tynset at de godtok Bs svar om at det ikke var mulig å legge til rette for deltidsarbeid, og ikke fulgte opp dette ytterligere. Slik situasjonen fremsto for B, kan manglende tilrettelegging ikke tas til inntekt for at det foreligger utestengning eller lignende konkret atferd som kan anses som et påbud til A om å fratre sin stilling.

Det samme gjelder Bs unnlatelse av å sette A opp på skiftplaner mens han fortsatt var sykmeldt, etter at hans advokat hadde bedt om dette i brev 20. juli 2011. Som også tingretten bemerker, hadde A ikke etterlyst skiftplaner tidligere i løpet av sykmeldingsperioden. Etter arbeidsmiljøloven § 10-3 er formålet med skiftplaner å vise « hvilke uker, dager og tider den enkelte arbeidstaker skal arbeide ». Det kan vanskelig ses å ha noen hensikt for arbeidsgiver å inkludere A i skiftplanene før man har fått beskjed om at han var klar til å komme tilbake i arbeid.

A har anført at utmeldingen av ham i arbeidstakerregisteret fra årsskiftet 2011-2012 er å anse som utestengning. Det følger av forskrift av 18. august 2008 nr. 942 § 6 nr. 2 bokstav c) at arbeidsgiver har plikt til å sende melding om opphør når arbeidstakeren har vært sammenhengende sykmeldt i 12 måneder. Dette argumentet har følgelig ingen rettslig betydning for spørsmålet om A må anses oppsagt.
A gjør gjeldende at B har trakassert ham. I As brev til arbeidsgiver 14. juli 2010 redegjøres blant annet for at han mener seg forfordelt når det gjelder inntektsbringende faste oppdrag, at taxien overleveres for sent på kveldsskiftet og at han generelt blir behandlet på en respektløs måte. For lagmannsretten forklarte A imidlertid at arbeidsforholdene var bra etter sommerferien, og at han trivdes godt frem til han ble sykmeldt i slutten av september. De samarbeidsproblemene A beskriver i de første månedene av arbeidsforholdet kan derfor vanskelig tillegges vekt ved vurderingen av om det har skjedd en faktisk oppsigelse mens A var sykmeldt.

A opplevde det også som svært ufint at B, bak hans rygg, tok opp spørsmålet om han oppfylte kravene til å ha kjøreseddel direkte med de relevante myndigheter. B har forklart at dette ble gjort av sikkerhetsmessige grunner, etter at han i juli 2011 mottok en erklæring fra As fastlege der det fremgikk at det forelå medisinske grunner som gjorde at han ikke kunne kjøre taxi om natten. Lagmannsretten finner det ikke urimelig at denne legeerklæringen, slik den var formulert, foranlediget nærmere undersøkelser fra arbeidsgiver om de medisinske forhold som ble anført. Selv om B kunne ha gått frem på en mer hensynsfull måte, innebærer undersøkelsene ingen trakassering av arbeidstaker. Det gjelder desto mer som fastlegen etter hvert erkjente at As tretthet om natten ikke var av medisinsk karakter, og hun i sin forklaring for lagmannsretten opplyste at hun hadde utarbeidet erklæringen fordi A ba om det.

Konklusjonen blir at de momentene A har påberopt verken hver for seg eller samlet tilsier at det foreligger en faktisk oppsigelse av ham. Som nevnt er det etter rettspraksis klart at det ikke er tilstrekkelig til å konstatere en faktisk oppsigelse at arbeidsgiver varsler at det er aktuelt med oppsigelse, eller at det foreligger konkret atferd fra arbeidsgiver under arbeidstakers fravær som fremstår som – i alle fall delvis – motivert av et ønske om at arbeidstaker ikke kommer tilbake.
Når lagmannsretten er kommet til at det ikke foreligger en faktisk oppsigelse, er det ikke nødvendig å ta stilling til om det i dette tilfellet kunne vært grunnlag for å avsi fastsettelsesdom i samsvar med pkt. 1 i As påstand. Det er heller ikke grunnlag for å tilkjenne erstatning etter arbeidsmiljøloven § 15-12 andre ledd. Bestemmelsen forutsetter at oppsigelse er gitt. Andre grunnlag for erstatning er ikke påberopt.

Anken kan etter dette ikke føre frem.

Anken har vært forgjeves, og etter tvisteloven § 20-2 første ledd skal den som har vunnet saken ha dekket sine sakskostnader.
Tingretten anvendte unntaksbestemmelsen i tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav c. B har anket selvstendig over sakskostnadsavgjørelsen og gjort gjeldende at vilkårene for å anvende denne bestemmelsen ikke er oppfylt.
Lagmannsretten avgjør krav på sakskostnader for begge instanser ut fra sitt resultat, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd.
Lagmannsretten er kommet til at tungtveiende grunner gjør det rimelig at hver av partene bærer egne kostnader for tingretten. I tingretten krevde A oppsigelsen kjent ugyldig. Han hadde ingen annen jobb og ville tilbake som taxisjåfør hos B. Slik sett hadde saken stor velferdsmessig betydning for ham. B har påpekt at han hele tiden har hevdet at A ikke er sagt opp, og at det ligger i dette at han er ønsket tilbake i arbeid. Dette er i og for seg riktig, men ugyldighetspåstanden hadde likevel en realitet: A ønsket seg tilbake på det han anså som lovlige premisser, særlig i forhold til spørsmålene om nattskift og tilrettelegging etter skaden han fikk. Når det gjelder styrkeforholdet mellom partene, har B anført at han driver en meget beskjeden virksomhet der lønnsomheten er marginal og der hans egen arbeidsinnsats som sjåfør er avgjørende. Lagmannsretten er enig i at det er vanskelig å se at det er noen vesentlig forskjell i det økonomiske styrkeforholdet mellom partene. Samtidig er det klart at i et løpende arbeidsforhold der det er uenighet og konflikter, vil arbeidsgiver normalt være å anse som den sterke part. I alle fall gjelder det der arbeidstaker – som her – ikke besitter noen spesiell kompetanse som gjør det vanskelig eller byrdefullt å erstatte ham. Lagmannsretten er derfor, om enn under en viss tvil, kommet til at tingrettens sakskostnadsavgjørelse bør bli stående.

For lagmannsretten er det imidlertid ikke grunnlag for å gjøre unntak fra lovens hovedregel om at B skal tilkjennes sakskostnader. Det kan særlig vises til at det i god tid før ankesaken skulle opp, ble klart at A satset på videreutdanning og ikke ville ha stillingen hos B tilbake. For øvrig sto saken i samme stilling for lagmannsretten som for tingretten, og det fremgår av lagmannsrettens premisser at den ikke har vært i tvil om resultatet. For sakens behandling i lagmannsretten foreligger derfor ikke tungtveiende grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen.
Advokat Sture har levert omkostningsoppgave for lagmannsretten på til sammen kr 194 000, hvorav kr 5 000 er utgifter til felles juridisk utdrag. Det påløper ikke merverdiavgift. Det er ikke reist innvendinger til omkostningsoppgaven. Lagmannsretten finner kostnadene nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første og femte ledd, og tilkjenner sakskostnader i samsvar med oppgaven.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler A innen to uker fra dommens forkynnelse 194.000 – etthundreognittifiretusen – kroner til B Shipping v/ B.
3. Sakskostnader for tingretten tilkjennes ikke.